Firmino Carlos

Engraçado é que na articulação não há qualquer referência à escuta feita após a decisão, do próprio Moro, que determinou a cessação da escuta. E sinceramente, DAIP fruto de interceptação telefônica ilícita? Que direito seria esse?

A Lei 9296/96 regulamenta o inciso XII do art. 5º da CF/88 que dispõe que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

O próprio texto constitucional demonstra que não "há direito fundamental absoluto", mas ao relegar a legitimidade de conformação ao Legislativo o texto constitucional não dá carta branca.

Não por outro motivo a Lei n. 9296/96 estabelece os limites da intervenção no âmbito de proteção do direito fundamental. E deixa bem claro em seu art. 8º, caput, o dever de sigilo "Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal."

Preservar sigilo, não é abrir sigilo para a mídia ou alguém. Não há bem maior que autorize a violação do sigilo.

Somente se pode deixar de aplicar o art. 8º da Lei 9296/96 caso seja: a) se for inconstitucional, b) se for possível uma interpretação conforme a Constituição, c) se for o caso de nulidade parcial sem redução de texto, d) no caso de uma inconstitucionalidade parcial com redução de texto, e) se se estiver em face de resolução de antinomias e f) no caso do confronto entre regra e princípio (com as ressalvas hermenêuticas no que tange ao pamprincipiologismo). (vide Streck, Lenio. Verdade e Concenso). E o juízo nada fez nesse sentido.

Tanto a Constituição (art. 5º, XII, CF/88) quanto a Lei n. 9296/96 (art. 1º) deixam claro que só mediante ordem judicial de juiz competente pode ser feita a interceptação. Fora disso, interceptação feita sem ordem é ilícita, e crime (art. 10, Lei n. 9296/96), justamente por devassar o sigilo da comunicações telefônicas.

Pelo texto constitucional (art. 5º, XII, CF/88) o sigilo é o fundamental direito, e não o "interesse" público sobre o sigilo da comunicações. Então, o ato que viola o sigilo é ilícito seja quanto feita a intercepção sem ordem judicial de juízo competente, ou quando este quebra sigilo sem que haja permissão legal. E o pior, vaza assuntos privados que não interessam à instrução criminal, aqueles que devem ser descartados (art. 9º, Lei 9296/96).

De fato eu não compreendo como há tamanho apego à legalidade quanto se discute se há ou não desvio de finalidade no ato político da Presente em nomear o Lula como ministro, mas há tamanho afastamento da defesa da legalidade quanto se questionada a ilicitude do grampo, já que feito sem ordem judicial de juiz competente.